Решение Саратовского УФАС России от 11.03.2011 г № Б/Н
В отношении ОАО «ВолгаТелеком»
Резолютивная часть решения оглашена 24 февраля 2011 год
Решение в полном объеме изготовлено 11 марта 2011 год
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее по тексту – Саратовское УФАС России) по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, рассмотрев дело № 8-62/тр по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в отношении ОАО "ВолгаТелеком" ,
Установила:
1.26.07.2009 г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – Саратовское УФАС России) поступило заявление ОАО "КОМСТАР-ОТС" (в лице филиала - "Саратовский филиал" ОАО "КОМСТАР-ОТС") с жалобой на действия ОАО "ВолгаТелеком", выразившиеся в отказе от подписания дополнительного соглашения к договору № 1004 от 30.06.2006 о снятии ограничений по пропуску трафика между взаимодействующими сетями местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" и ОАО "КОМСТАР-ОТС".
В результате рассмотрения указанного заявления было установлено следующее:
Между ОАО "КОМСТАР-ОТС" (правопреемник ЗАО "Конверсия-связь"), в лице филиала - "Саратовский филиал" ОАО "КОМСТАР-ОТС", и ОАО "ВолгаТелеком", в лице Саратовского филиала ОАО "ВолгаТелеком", был заключен договор присоединения сетей электросвязи № 1004 от 30.06.2006 г. о присоединении сетей местной телефонной связи на местном уровне и пропуске трафика (далее также - договор).
Дополнительным соглашением № 12 от 30.09.2008 к договору были введены ограничения в части пропуска трафика между сетями местной телефонной связи сторон, согласно которым пропуск трафика и его маршрутизация должны осуществляться только в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845.
19.04.2010 ОАО "КОМСТАР-ОТС" (в лице филиала - "Саратовский филиал" ОАО "КОМСТАР-ОТС") направило в адрес ОАО "ВолгаТелеком" (в лице - Саратовского филиала ОАО "ВолгаТелеком") дополнительное соглашение о снятии сторонами указанных ограничений по пропуску трафика в целях приведения условий договора в соответствие с положениями действующего законодательства, обеспечения возможности передачи информации между пользователями взаимодействующих сетей, а также исключения условий договора, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг пропуска трафика.
В частности ОАО "КОМСТАР-ОТС" предлагало:
- изложить п. 3.1.4 указанного договора в следующей редакции: "3.1.4. ОАО "ВолгаТелеком" обязуется обеспечивать пропуск трафика, исходящего от абонентов сети Оператора и абонентов присоединенных к сети Оператора других операторов сетей местной телефонной связи и операторов сетей передачи данных, на сеть ОАО "ВолгаТелеком" от точки присоединения в соответствии с приложением № 2 "Технические условия присоединения";
- изложить п. 3.3.5 указанного договора в следующей редакции: "3.3.5 ОАО "ВолгаТелеком" обязуется обеспечивать пропуск трафика, исходящего от абонентов сети ОАО "ВолгаТелеком" и абонентов, присоединенных к сети ОАО "ВолгаТелеком" других операторов сетей местной телефонной связи и операторов сетей передачи данных на сеть Оператора от точки присоединения в соответствии с приложением № 2 "Технические условия присоединения".
ОАО "ВолгаТелеком" письмом от 31 мая 2010 года (исх. № 32-03/409) возвратило оба экземпляра указанного дополнительного соглашения в адрес ОАО "КОМСТАР-ОТС" с протоколом разногласий, в котором все предложенные со стороны ОАО "КОМСТАР-ОТС" изменения в договор были изложены в редакции ранее заключенного дополнительного соглашения № 12 от 30.09.2008.
Таким образом, ОАО "ВолгаТелеком" фактически отказало ОАО "КОМСТАР-ОТС" в подписании соглашения о снятии ограничений по пропуску трафика между взаимодействующими сетями местной телефонной связи сторон.
Согласно статье 19 Федерального закона "О связи", разделу 3 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 года № 161 (далее - Правила присоединения сетей электросвязи), оператор связи, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличные от опубликованных.
Условия о снятии ограничений по пропуску трафика, содержащиеся в дополнительном соглашении, направленном ОАО "КОМСТАР-ОТС" в адрес ОАО "ВолгаТелеком" 19.04.2010 , не противоречат условиям лицензий, выданных сторонам, нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации, а также соответствуют условиям присоединения сетей электросвязи ОАО "ВолгаТелеком" и их взаимодействия на территории Саратовской области (далее - условия присоединения ОАО "ВолгаТелеком"), опубликованным ОАО "ВолгаТелеком" в газете "Российская газета" № 72 (4038) от 07.04.2006.
Вместе с тем, условия дополнительного соглашения № 12 от 30.09.2008, заключенного сторонами ранее, противоречат условиям присоединения ОАО "ВолгаТелеком", которые не предусматривают ограничений по пропуску трафика в зависимости от ресурса нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845.
В соответствии с условиями присоединения ОАО "ВолгаТелеком" пропуск трафика осуществляется согласно Требованиям к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденным приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 г. № 98 (далее – Требования к порядку пропуска трафика). Указанные Требования к порядку пропуска трафика также не содержат каких-либо ограничений по пропуску трафика в зависимости от ресурса нумерации абонентских номеров.
Пунктом 22 Правил присоединения сетей электросвязи предусмотрено, что оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика:
1) между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения;
2) между сетями передачи данных и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения;
3) между сетями зоновой телефонной связи, функционирующими в пределах территории субъекта Российской Федерации, и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования.
Данная норма носит императивный характер, т.е. согласно п. 4 ст. 421 Гражданского Кодекса РФ установление сторонами иных условий, отличных от данной нормы, законодательством не допускается.
Согласно позиции заявителя, на основании раздела Ш Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.05.2005 № 97 (далее – Требования к построению телефонной сети), к сетям зоновой телефонной связи следует относить также сети подвижной связи.
Соответственно вышеприведенный подп. 3 пункта 22 Правил присоединения сетей электросвязи устанавливает для сторон обязанность по обеспечению пропуска между сетями местной телефонной связи сторон также трафика, создаваемого на сетях подвижной связи.
Вместе с тем, при имеющихся ограничениях по пропуску трафика в рамках договора присоединения сетей местной телефонной связи сторон и имеющихся договорных отношениях по присоединению сетей фиксированной зоновой связи сторон между сетями местной телефонной связи сторон пропускается только трафик, создаваемый на сетях местной телефонной связи на территории города Саратова и трафик, создаваемый на сетях фиксированной зоновой телефонной связи на территории Саратовской области.
В сложившейся ситуации ОАО "КОМСТАР-ОТС" не может пропускать через собственный зоновый узел на собственную сеть местной телефонной связи, а затем на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" трафик, создаваемый на сетях подвижной связи, трафик от сетей междугородной и международной телефонной связи сторонних операторов, присоединенных к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "КОМСТАР-ОТС", трафик от сети междугородной и международной связи самого ОАО "КОМСТАР-ОТС".
В сложившейся ситуации ОАО "КОМСТАР-ОТС" вынуждено пропускать указанный трафик на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" через зоновой узел ОАО "ВолгаТелеком", приобретая тем самым более дорогую услугу завершения вызова на зоновом узле ОАО "ВолгаТелеком" (0,70 руб. за минуту по сравнению с 0,19 руб. за минуту при завершении вызова на узле местной телефонной сети связи ОАО "Волга Телеком").
Сложившаяся ситуация нарушает порядок, утвержденный приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 № 98, согласно которому пропуск трафика при оказании услуг междугородной телефонной связи осуществляется через узлы связи только одной сети фиксированной зоновой телефонной связи (подп. 1 п. 3 Требований к порядку пропуска трафика). Существующее ограничение пропуска трафика лишает ОАО "КОМСТАР-ОТС" возможности оптимизировать свои затраты по пропуску трафика.
ОАО "ВолгаТелеком" является оператором связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования (регистрационный номер 70 от 24.10.2005 в реестре операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования).
По результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова за 2009 - 2010 гг., проведенного Саратовским УФАС России, установлены признаки наличия доминирующего положения ОАО "ВолгаТелеком" на указанном рынке.
Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
На основании вышеуказанного заявления ОАО "КОМСТАР-ОТС" Саратовским УФАС России было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 8-62/тр по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в отношении ОАО "ВолгаТелеком".
2.На заседаниях Комиссии Саратовского УФАС России по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) представители ОАО "КОМСТАР-ОТС" поддержали изложенные в заявлении доводы о незаконности введения со стороны ОАО "ВолгаТелеком" ограничения в части пропуска трафика между сетями местной телефонной связи сторон, согласно которому пропуск трафика и его маршрутизация осуществляется только в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС = 845.
Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела представитель ОАО "КОМСТАР-ОТС", также сообщила Комиссии, что в результате существующих ограничений по пропуску трафика на сетях местной телефонной связи сторон ОАО "КОМСТАР-ОТС" вынуждено в рамках имеющегося присоединения сетей фиксированной зоновой телефонной связи сторон пропускать трафик через узлы связи двух сетей фиксированной зоновой телефонной связи в нарушение подп. 1. п. 3 Требований к порядку пропуска трафика, согласно которому при оказании услуг междугородной телефонной связи пользователям фиксированной телефонной связи осуществлять пропуск трафика следует только через узлы связи одной сети фиксированной зоновой телефонной связи.
В силу вышеизложенного ОАО "КОМСТАР-ОТС" оплачивает оказанные ОАО "ВолгаТелеком" услуги зонового завершения вызова на сеть связи ОАО "ВолгаТелеком", исходя из стоимости одной минуты пропущенного трафика в размере 0, 70 руб. без учета НДС 18%, а услуги зонового завершения вызова на сеть другого оператора, исходя из стоимости минуты пропущенного трафика в размере 0,76 руб. без учета НДС 18%.
При отсутствии существующего ограничения на сетях местной телефонной связи сторон и попуске трафика в порядке, установленном подп. 1. п. 3 Требований к порядку пропуска трафика, ОАО "КОМСТАР-ОТС" оплачивало бы оказанные ОАО "ВолгаТелеком" услуги местного завершения вызова на сеть связи ОАО "ВолгаТелеком", исходя из стоимости одной минуты пропущенного трафика в размере 0, 19 руб. без учета НДС 18%, а услуги местного завершения вызова на сеть другого оператора, исходя из стоимости минуты пропущенного трафика в размере 0,42 руб. без учета НДС 18%.
Следует также отметить, что в ходе рассмотрения настоящего дела представитель ОАО "КОМСТАР-ОТС", дополнительно сообщил Комиссии, что ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "ВолгаТелеком" являются операторами, которые предоставляют одинаковый спектр услуг, в том числе: услуги местной телефонной связи, а также услуги зоновой телефонной связи. ОАО "КОМСТАР-ОТС" предлагает устранить существующее ограничение по пропуску трафика в двустороннем порядке. Таким образом, получая возможность приобретать услугу местного завершения вызова на сеть связи ОАО "ВолгаТелеком", исходя из стоимости одной минуты пропущенного трафика в размере 0, 19 руб. без учета НДС 18%, ОАО "КОМСТАР-ОТС", в свою очередь, готово предоставить ОАО "ВолгаТелеком" возможность приобретать услугу местного завершения вызова на сеть связи ОАО "КОМСТАР-ОТС" на аналогичных условиях.
ОАО "ВолгаТелеком" на заседаниях Комиссии, в свою очередь, не признало факт нарушения обществом действующего законодательства. Так, в ходе рассмотрения настоящего дела, представитель ОАО "ВолгаТелеком" пояснил Комиссии, что изначально в договоре № 1004 от 30.06.2006 г. со стороны ОАО "ВолгаТелеком" для ОАО "КОМСТАР-ОТС" был определен ресурс местной нумерации.
По истечении определенного временного периода, в связи с умощнением сети ОАО "ВолгаТелеком", а также умощнением сети ОАО "КОМСТАР-ОТС" Дополнительным соглашением № 12 от 30.09.2008 в указанный договор были внесены изменения, согласно которым пропуск трафика и его маршрутизация должны осуществляться в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС = 845, что, по сути, явилось расширением ресурса нумерации по сравнению с закрепленным за ОАО "КОМСТАР-ОТС" ранее ресурсом местной нумерации.
19.04.2010 ОАО "КОМСТАР-ОТС" направило в адрес ОАО "ВолгаТелеком" дополнительное соглашение, предусматривающее полное снятие сторонами каких-либо ограничений по пропуску трафика на местном уровне.
ОАО "ВолгаТелеком" отказало ОАО "КОМСТАР-ОТС" во внесении указанных изменений в договор на том основании, что ОАО "ВолгаТелеком" включен в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Согласно ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее – Закон о связи) к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.
Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.
ОАО "ВолгаТелеком" на территории г. Саратова и Саратовской области заключен ряд договоров о присоединении сетей местной телефонной связи на местном уровне и пропуске трафика, условия каждого из указанных договоров аналогичны условиям, установленным в договоре присоединения сетей электросвязи № 1004 от 30.06.2006 г., заключенном с ОАО "КОМСТАР-ОТС, то есть пропуск трафика и его маршрутизация осуществляются в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845.
Что касается ссылки ОАО "КОМСТАР-ОТС на подп. 3 пункта 22 Правил присоединения сетей электросвязи, который предусматривает, что оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи, функционирующими в пределах территории субъекта Российской Федерации, и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования, то, согласно позиции ОАО "ВолгаТелеком", в данном случае речь идет о необходимости присоединения сети местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" к собственному зоновому узлу ОАО "ВолгаТелеком" и такая схема присоединения на сегодняшний день реализована.
ОАО "ВолгаТелеком" поясняет, что существующие ограничения на местном уровне присоединения сторон не влияют на пропуск трафика, создаваемого на сетях подвижной связи, та как в целях обеспечения пропуска трафика от/на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "МТС", являющегося аффилированным лицом ОАО "КОМСТАР-ОТС" со 100% участием, заключен договор № 924-06 от 22.09.2006 о присоединении сетей подвижной радиотелефонной связи ОАО "МТС" к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" на указанной территории.
По вопросу пропуска со стороны ОАО "КОМСТАР-ОТС" на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" трафика от сетей междугородной и международной связи сторонних операторов, присоединенных к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "КОМСТАР-ОТС", а также трафика от фиксированных сетей междугородной и международной связи самого ОАО "КОМСТАР-ОТС", представитель ОАО "ВолгаТелеком" также пояснил, что в целях обеспечения пропуска международного и междугородного трафика между ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "ВолгаТелеком" заключен договор № 03-07-101 от 02.11.2007 о присоединении сети МГ/МН связи ОАО "КОМСТАР-ОТС" к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" на территории Саратовской области.
Кроме того, представитель ОАО "ВолгаТелеком" также пояснил, что действия ОАО "ВолгаТелеком" по отказу ОАО "КОМСТАР-ОТС" в изменении условий заключенного договора № 1004 от 30.06.2006 г. имеют соответствующие экономическое и технологическое обоснование.
Так согласно пункту 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением правительства РФ от 19.10.2005 № 627, при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика среди прочего учитываются:
- расходы, связанные с эксплуатацией части сети электросвязи оператора связи, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика;
- нормативная прибыль, определяемая исходя из стоимости капитала, используемого при оказании услуг по пропуску трафика, и нормы прибыли (рентабельности) от указанного капитала.
Таким образом, в состав тарифа на услуги по пропуску трафика включаются расходы, которые оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, несет на поддержание сетей электросвязи оператора связи, используемых при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика, вне зависимости от того, будут ли востребованы соответствующие сети или нет.
Государство, рассчитывая тариф, исходит из того, что у ОАО "ВолгаТелеком" на зоновом уровне будет гарантированный трафик за счет инициирования или завершения трафика абонентов местной сети ОАО "ВолгаТелеком".
Реализация предложения ОАО "КОМСТАР-ОТС" фактически лишает ОАО "ВолгаТелеком" возможности безубыточной эксплуатации сетей связи. При этом имущественные потери будут связаны не с реальным уменьшением потребления услуг ОАО "ВолгаТелеком" по пропуску зонового трафика по причине усиления конкуренции, а с фиктивным уменьшением, которое будет обусловлено тем, что зоновый трафик будет направляться через точки присоединения на местном уровне как местный трафик.
Что касается технологического обоснования, то реализация предложения ОАО "КОМСТАР-ОТС" невозможна без существенного умощнения сетей, поскольку местные сети не были рассчитаны на то, что на них будет направляться трафик всех видов одновременно. Вместе с тем, технологическая возможность принять напрямую весь трафик от МГ/МН сетей и сетей подвижной связи на сеть местной телефонной связи, минуя зоновый узел ОАО "ВолгаТелеком", отсутствует
3.С целью установления факта нарушения ОАО "ВолгаТелеком" антимонопольного законодательства Саратовским УФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, был проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова за 2009 – 2010 гг.
В результате данного анализа было установлено, что ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" входят в состав одной группы лиц на основании п.2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Доля группы лиц в составе ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" на исследуемом товарном рынке в 2009 году составляла - 46,01 %, а в 2010 году – 47,72 %.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также п.3.2. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 17 января 2007 г. №5 (далее – Административный регламент), доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также подп. б пункта 3.2.1 Административного регламента доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также пункту 3.2.2 Административного регламента не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов.
В соответствии с аналитическим отчетом, подготовленным по результатам проведенного Саратовским УФАС России анализа состояния конкурентной среды на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова за 2009 – 2010 гг., доли основных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на исследуемом товарном рынке, в 2009 году составили:
ООО "СЦТС" - 14,97 %,
ОАО "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы" – 17,77 %,
ОАО "Российские железные дороги" – 5,62 %,
ОАО "ВымпелКом" – 3,96 %,
ОАО "СМАРТС-Саратов-GSM" – 2,44 %,
ОАО "МегаФон" – 4,71 %.
В 2010 году соответственно:
ООО "СЦТС" - 11,33 %,
ОАО "КОМСТАР-Объединенные ТелеСистемы"– 18,64 %,
ОАО "Российские железные дороги" – 4,93 %,
ОАО "ВымпелКом"– 3,98 %,
ОАО "СМАРТС-Саратов-GSM" – 2,25 %,
ОАО "МегаФон" – 5,12 %.
Как уже было указано выше, доля группы лиц в составе ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" на исследуемом товарном рынке в 2009 году составила - 46,01 %, в 2010 году – 47,72 %.
Анализ представленных сведений показывает, что доля группы лиц в составе ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" на исследуемом рынке в течение 2009 – 2010 гг. подвергалась малозначительным изменениям относительно размера долей на данном товарном рынке, принадлежащих другим хозяйствующим субъектам.
Относительно возможности доступа на исследуемый товарный рынок следует отметить, что основные барьеры входа на рынок пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова как в 2009 году, так и в 2010 году были неизменны и представляли собой:
§ экономические ограничения, которые выражаются в необходимости осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;
§ административные ограничения, выражающиеся в оплате госпошлины за выдачу лицензий и использование ресурса нумерации.
Исходя из вышеприведенных данных, Комиссия признает положение группы лиц в составе ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова как в 2009 году, так и в 2010 году доминирующим.
4.Таким образом, изучив представленные документы и материалы, заслушав и исследовав доказательства и объяснения сторон по делу, проведя анализ и оценку обстоятельств дела, Комиссия пришла к выводу о наличии в действиях ОАО "ВолгаТелеком" нарушения части 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом Комиссия исходила из следующего.
1) Отказываясь от внесения изменений в договор № 1004 от 30.06.2006 г. путем подписания дополнительного соглашения, направленного ОАО "КОМСТАР-ОТС" 19.04.2010, ОАО "ВолгаТелеком" указывает, что 26.08.2010 ЗАО "КОМСТАР - Регионы" был выделен ресурс нумерации сети местной телефонной связи в г. Саратове, изъятый у ОАО "КОМСТАР-ОТС", в силу чего ОАО "КОМСТАР-ОТС" уже не имеет законного основания оказывать услуги местной и внутризоновой телефонной связи на территории Саратовской области, а договор № 1004 от 30.06.2006 прекращает свое действие.
Однако следует отметить, что договор присоединения сетей электросвязи № 1004 о присоединении сетей местной телефонной связи на местном уровне и пропуске трафика был заключен между ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "ВолгаТелеком" 30.06.2006 г.
Ограничения в части пропуска трафика между сетями местной телефонной связи сторон, согласно которым пропуск трафика и его маршрутизация должны осуществляться только в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845 были введены дополнительным соглашением № 12 от 30.09.2008.
Дополнительное соглашение о снятии сторонами указанных ограничений по пропуску трафика в целях приведения условий договора в соответствие с положениями действующего законодательства, обеспечения возможности передачи информации между пользователями взаимодействующих сетей, а также исключения условий договора, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг пропуска трафика было направлено ОАО "КОМСТАР-ОТС" в адрес ОАО "ВолгаТелеком" 19.04.2010.
Возврат двух экземпляров указанного дополнительного соглашения в адрес ОАО "КОМСТАР-ОТС" с протоколом разногласий, в котором все предложенные со стороны ОАО "КОМСТАР-ОТС" изменения в договор были изложены в редакции ранее заключенного дополнительного соглашения № 12 от 30.09.2008 был произведен ОАО "ВолгаТелеком" письмом от 31.05. 2010 (исх. № 32-03/409).
Таким образом, спорные правоотношения возникли между сторонами на тот момент, когда ОАО "КОМСТАР-ОТС" еще обладало всеми необходимыми полномочиями на оказание услуг местной и внутризоновой телефонной связи на территории Саратовской области, а договор № 1004 от 30.06.2006 действовал.
2) Отказываясь от внесения изменений в договор № 1004 от 30.06.2006 г. путем подписания дополнительного соглашения, направленного ОАО "КОМСТАР-ОТС" 19.04.2010, ОАО "ВолгаТелеком" исходит из того, что ст. 19 Закона о связи для оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, закреплена обязанность устанавливать одинаковые условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, в силу чего у ОАО "ВолгаТелеком" отсутствовали правовые основания для изменения условий публичного договора. При этом удовлетворение требований ОАО "КОМСТАР-ОТС" повлекло бы создание дискриминационных условий для других операторов связи.
Согласно ч. 1, 2 ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.
Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.
Однако, как указал Федеральный Арбитражный суда Московского округа в постановлении от 07.10.2008 № КА-А40/8304-08 по делу А40-68058/07-94-491, ч. 2 ст. 426 Гражданского кодекса РФ включает требование об установлении одинакового условия о цене, а также одинаковых иных условий договора. Поскольку публичный договор – это вид гражданско-правового договора, данное требование следует понимать как запрет на установление в отдельных договорах именно дискриминационных условий, т.е. условий, которые заведомо ставят одного или нескольких субъектов в неравное положение по отношению к другим субъектам, условий благоприятных или неблагоприятных для отдельных субъектов. В то же время данное требование не означает, что условия договора для всех потребителей должны быть стандартными. Сторонами могут устанавливаться (согласовываться) различные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если Гражданский Кодекс РФ и иные законы содержат диспозитивные нормы применительно к рассматриваемым правоотношениям. Данная позиция подтверждается также судебной практикой (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.05.2001 № 7717/00).
В соответствии с частью 1 статьи 422 Гражданского Кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.
Основываясь на указанном положении, а также, указывая на то, что договор присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия является возмездным договором оказания услуг и сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, Комиссия полагает, что устанавливаться одинаковыми для всех контрагентов должны только те положения, содержание которых прямо установлено действующим законодательством.
Таким образом, если условие договора прямо не установлено действующим законодательством, оно может являться невыгодным для одной из сторон договора, следовательно другая сторона договора вправе рассмотреть предложения об изменении указанного условия договора.
Ст. 18 Закона о связи установлено, что договором о присоединении сетей электросвязи должен быть определен конкретный порядок пропуска трафика.
Требования к порядку пропуску трафика предусматривают различные варианты пропуска трафика. При этом Правилами взаимодействия сетей электросвязи не установлено, что пропуск трафика между сетями при присоединении сетей электросвязи на местном уровне может осуществляться с конкретного диапазона нумерации, закрепленного за сетью присоединенного оператора.
В соответствии с подп. 1 пункта 3 части 1 Требований к порядку пропуска трафика пропуск трафика при оказании услуг междугородной телефонной связи между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети фиксированной телефонной связи осуществляется в следующем порядке:
а) пользовательское (оконечное) оборудование;
б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;
в) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории одного субъекта Российской Федерации;
г) транзитные междугородные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи;
д) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории другого субъекта Российской Федерации;
е) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;
ж) пользовательское (оконечное) оборудование.
В соответствии с подп. 1 пункта 2 части 1 Требований к порядку пропуска трафика пропуск трафика при оказании услуг внутризоновой телефонной связи между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети фиксированной телефонной связи осуществляется в следующем порядке:
а) пользовательское (оконечное) оборудование;
б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;
в) узлы связи сети (сетей) фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующие в пределах территории субъекта Российской Федерации;
г) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;
д) пользовательское (оконечное) оборудование;
В соответствии с подп. 2 пункта 5 части 1 Требований к порядку пропуска трафика при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, подвижной радиосвязи или подвижной спутниковой радиосвязи, пропуск трафика между абонентской станцией (абонентским устройством), подключенной к сети подвижной связи, и пользовательским оконечным оборудованием, подключенным к сети фиксированной телефонной связи, осуществляется в следующем порядке:
а) абонентская станция (абонентское устройство);
б) узлы связи сети подвижной связи;
в) узлы связи сети (сетей) фиксированной зоновой телефонной связи;
г) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;
д) пользовательское (оконечное) оборудование;
или
а) абонентская станция (абонентское устройство);
б) узлы связи сети подвижной связи;
в) транзитные междугородные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи;
г) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи;
д) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;
е) пользовательское (оконечное) оборудование;
или
а) абонентская станция (абонентское устройство);
б) узлы связи сети (сетей) связи иностранного государства;
в) узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи;
г) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи;
д) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи;
е) пользовательское (оконечное) оборудование.
Вышеприведенные нормы свидетельствуют о том, что отраслевое законодательство о связи, в частности Требования к порядку пропуска трафика, содержат различные варианты пропуска трафика, то есть к рассматриваемым правоотношениям применяются диспозитивные нормы.
В силу статьи 18 Закона о связи конкретный порядок пропуска трафика между взаимодействующими сетями электросвязи определяется условиями заключенного операторами связи договора о присоединении сетей электросвязи. При этом применение диспозитивных норм при заключении договора дает сторонам право, определяя условия договора, учитывать конкретные обстоятельства, характерные для данного договора.
Следовательно, положение договора, определяющее, с какого конкретно диапазона нумерации сторона осуществляется пропуск трафика на сеть местной телефонной связи другой стороны, прямо не установлено действующим законодательством, в силу чего должно быть определено по соглашению сторон.
Таким образом, Комиссией установлено, что порядок пропуска трафика, на котором настаивает ОАО "ВолгаТелеком", как на единственно возможном, не предусмотрен требованиями Закона о связи, Правилами присоединения сетей электросвязи, Требованиями к порядку пропуска трафика.
Вместе с тем, Законом о связи, Правилами присоединения сетей электросвязи, Требованиями к порядку пропуска трафика не установлен запрет на порядок пропуска трафика, предлагаемый ОАО "КОМСТАР-ОТС". В соответствии со ст. 450 Гражданского Кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским Кодексом РФ, другими законами или договором.
На основании вышеизложенного Комиссия пришла к выводу, что ОАО "ВолгаТелеком" имело правовые основания для внесения изменений в договор присоединения сетей электросвязи № 1004 от 30.06.2006 г.
3) Следует также отметить, что пунктом 22 Правил присоединения сетей электросвязи предусмотрено, что оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика:
1) между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения;
2) между сетями передачи данных и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения;
3) между сетями зоновой телефонной связи, функционирующими в пределах территории субъекта Российской Федерации, и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования.
Отказываясь от внесения изменений в договор № 1004 от 30.06.2006 г. путем подписания дополнительного соглашения, направленного ОАО "КОМСТАР-ОТС" 19.04.2010, ОАО "ВолгаТелеком" исходило из того, что подп. 3 пункта 22 указывает на необходимость присоединения сети местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" к собственному зоновому узлу ОАО "ВолгаТелеком" и такая схема присоединения на сегодняшний день реализована.
Также, согласно позиции ОАО "ВолгаТелеком", существующие ограничения на местном уровне присоединения сторон не влияют на пропуск трафика, создаваемого на сетях подвижной связи, а также на пропуск международного и междугородного трафика, так как в целях обеспечения пропуска трафика от/на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО "МТС", являющегося аффилированным лицом ОАО "КОМСТАР-ОТС" со 100% участием, заключен договор № 924-06 от 22.09.2006 о присоединении сетей подвижной радиотелефонной связи ОАО "МТС" к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" на указанной территории.
В целях обеспечения пропуска международного и междугородного трафика между ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "ВолгаТелеком" заключен договор № 03-07-101 от 02.11.2007 о присоединении сети МГ/МН связи ОАО "КОМСТАР-ОТС" к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" на территории Саратовской области.
Вместе с тем наличие указанных договоров между ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "ВолгаТелеком" обусловлено, в первую очередь, Требованиями к построению телефонной сети.
Так согласно пункту 21 Требований к построению телефонной сети сеть подвижной радиосвязи и сеть подвижной радиотелефонной связи в каждом из субъектов Российской Федерации, в которых она функционирует, имеет присоединение к сети фиксированной зоновой телефонной связи.
Согласно пункту 12.1 Требований к построению телефонной сети сеть междугородной и международной связи имеет присоединение ко всем сетям фиксированной зоновой телефонной связи.
Наличие указанных договоров между ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "ВолгаТелеком" предусмотрено с точки зрения действующего законодательства, однако указанные договора не являются единственно возможным средством обеспечения пропуска трафика между сторонами.
В сложившейся ситуации ОАО "КОМСТАР-ОТС" не может пропускать через собственный зоновый узел на собственную сеть местной телефонной связи, а затем на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" трафик, создаваемый на сетях подвижной связи, трафик от сетей междугородной и международной телефонной связи сторонних операторов, присоединенных к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "КОМСТАР-ОТС", трафик от сети междугородной и международной связи самого ОАО "КОМСТАР-ОТС".
В сложившейся ситуации ОАО "КОМСТАР-ОТС" вынуждено пропускать указанный трафик на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" через зоновой узел ОАО "ВолгаТелеком", приобретая тем самым более дорогую услугу завершения вызова на зоновом узле ОАО "ВолгаТелеком" (0,70 руб. за минуту по сравнению с 0,19 руб. за минуту при завершении вызова на узле местной телефонной сети связи ОАО "Волга Телеком").
Таким образом, с точки зрения экономической целесообразности, указанные взаимоотношения по пропуску трафика между сторонами могут быть урегулированы в рамках договора № 1004 от 30.06.2006 г. путем подписания дополнительного соглашения, от 19.04.2010, предусматривающего снятие установленных ограничений по пропуску трафика только в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845.
4) Согласно позиции ответчика реализация предложения ОАО "КОМСТАР-ОТС" невозможна с технологической точки зрения, так как данные действия требуют существенного умощнения сетей, поскольку технологическая возможность принять напрямую весь трафик от МГ/МН сетей и сетей подвижной связи на сеть местной телефонной связи, минуя зоновый узел ОАО "ВолгаТелеком", отсутствует.
Согласно пункту 39 Правил присоединения сетей электросвязи существенными техническими условиями присоединения сетей электросвязи являются:
1) уровни присоединения;
2) местонахождение точек присоединения каждого уровня присоединения сетей электросвязи;
3) технические параметры точек присоединения сетей электросвязи;
4) объем, порядок и сроки выполнения работ по присоединению сетей электросвязи и их распределение между операторами сетей связи;
5) порядок пропуска трафика по сетям электросвязи;
6) порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи;
7) порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств связи и линий связи;
8) порядок принятия мер по обеспечению устойчивого функционирования сетей связи, в том числе в чрезвычайных ситуациях.
В случае увеличения объемов пропускаемого трафика, объем, порядок и сроки выполнения работ по модернизации сетей связи, используемых для оказания услуг по пропуску трафика, распределяются операторами в рамках действующих между ОАО "КОМСТАР-ОТС" и ОАО "ВолгаТелеком" договоров о присоединении с учетом требований Правил присоединения сетей, в частности путем заключения дополнительного соглашения или путем внесения изменений в договор.
Таким образом, необходимость умощнения сетей не предполагает обязанности ОАО "ВолгаТелеком" самостоятельно проводить все работы, направленные на модернизацию транзитных узлов сетей местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком", используемых для оказания услуг пропуска трафика.
Отказываясь от внесения изменений в договор № 1004 от 30.06.2006 г. путем подписания дополнительного соглашения, направленного ОАО "КОМСТАР-ОТС" 19.04.2010, ОАО "ВолгаТелеком" также приводит экономическое обоснование правомерности своих действий, согласно которому в состав тарифа на услуги по пропуску трафика включаются расходы, которые оператор, занимающий существенное положение, несет на поддержание сетей электросвязи оператора связи, используемых при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика, вне зависимости от того, будут ли востребованы соответствующие сети или нет.
Согласно позиции ответчика реализация предложения ОАО "КОМСТАР-ОТС" фактически лишает ОАО "ВолгаТелеком" возможности безубыточной эксплуатации сетей связи в силу уменьшения потребления услуг ОАО "ВолгаТелеком" по пропуску зонового трафика.
Однако в сложившейся ситуации отказ ОАО "ВолгаТелеком" в пропуске через узел местной телефонной связи ОАО "КОМСТАР-ОТС" на узел местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" трафика подвижной радиотелефонной связи, междугородного и международного телефонного трафика может привести к ущемлению интересов ОАО "КОМСТАР-ОТС" как оператора, поскольку ОАО "КОМСТАР-ОТС" лишается возможности пропуска трафика по оптимальному пути, с оптимальными издержками.
Сооружения связи были ОАО "КОМСТАР-ОТС" введены в эксплуатацию, получены соответствующие разрешения Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, что свидетельствует о том, что сооружения связи ОАО "КОМСТАР-ОТС" были построены с соблюдением требований, установленных нормативными правовыми актами. ОАО "КОМСТАР-ОТС", в свою очередь, также несет расходы на поддержание сетей электросвязи, используемых при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика.
При существующем ограничении пропуска трафика, имея собственную сеть фиксированной зоновой телефонной связи, сети междугородной, международной телефонной связи, возможности оптимизировать затраты по пропуску трафика, ОАО "КОМСТАР-ОТС" лишается конкурентных преимуществ на рынке услуг пропуска трафика на территории г. Саратова, что может привести к ограничению конкуренции на указанном рынке.
Также, ОАО "ВолгаТелеком" указывает, что в случае признания заявленных ОАО "КОМСТАР-ОТС" требований правомерными сложится ситуация, когда ОАО "ВолгаТелеком" будет оплачивать ОАО "КОМСТАР-ОТС" услуги по пропуску зонового трафика, исходящего от сетей ОАО "ВолгаТелеком" по прежним ценам, в то время как услуги по пропуску трафика с сетей ОАО "КОМСТАР-ОТС" будут оплачиваться по стоимости услуг по пропуску местного трафика, которые в 3,5-5 раз ниже.
Однако ОАО "КОМСТАР-ОТС" в своих пояснениях, представленных в ходе рассмотрения настоящего дела неоднократно указывало, что предлагает устранить существующее ограничение по пропуску трафика в двустороннем порядке. Таким образом, получая возможность приобретать услугу местного завершения вызова на сеть связи ОАО "ВолгаТелеком", исходя из стоимости одной минуты пропущенного трафика в размере 0, 19 руб. без учета НДС 18%, ОАО "КОМСТАР-ОТС", в свою очередь, готово предоставить ОАО "ВолгаТелеком" возможность приобретать услугу местного завершения вызова на сеть связи ОАО "КОМСТАР-ОТС" на аналогичных условиях.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Таким образом, ОАО "ВолгаТелеком", занимая на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова за 2009 – 2010 гг. доминирующее положение, установило между сетями местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" и ОАО "КОМСТАР-ОТС" ограничение пропуска трафика, в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845, вследствие чего были ущемлены интересы ОАО "КОМСТАР-ОТС" и возникла угроза ограничения конкуренции на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова.
Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" Комиссия
Решила:
1.Признать ОАО "ВолгаТелеком" нарушившими ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".
2.Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Саратовского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении в отношении ОАО "ВолгаТелеком".
Председатель Комиссии
Члены Комиссии
Решение может быть обжаловано в течение трёх месяцев со дня его принятия.